O DIFAL – ICMS SERÁ VÁLIDO PARA 2022?

Paira no âmbito jurídico a discussão acerca da validade ou não da cobrança do DIFAL-ICMS quando das operações interestaduais destinadas a consumidores finais, no ano de 2022.

Para melhor compreensão dos motivos que ensejam tais questionamentos, importante expor, resumidamente, o contexto histórico e legal acerca do referido tributo. Pois bem, o DIFAL ICMS foi objeto de discussões judiciais propostas pelas empresas já há algum tempo, considerando que a cobrança passou a ser efetivada após a Emenda Constitucional nº 87/2015, porém sem que houvesse a edição de uma lei complementar que regulamentasse o tributo.

As discussões jurídicas foram se acirrando, até que em 24/02/2021 a corte do STF no julgamento do RE 1.287.019/DF declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, a fundamentação e a exposição jurídica foi exatamente a seguinte:

“ O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’."

Naquele julgamento, segundo os ministros da corte, declararam que somente por meio de Lei Complementar seria válido regulamentar matérias sobre alíquota, base de cálculo e contribuinte do DIFAL. Entretanto, embora sendo reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança, como forma de evitar o grande impacto para os Estados, o STF modulou os efeitos da decisão, considerando ser válida a cobrança mesmo sem Lei Complementar até 31/12/2021, ressalvadas as ações já ajuizadas até o julgamento do Recurso Extraordinário, vejamos:

“(...) 3. Foram modulados os efeitos do julgado vinculante, a fim de produzir eficácia somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário, ou seja, no ano de 2022. Contudo, ficaram ressalvados da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso na data do julgamento, que foi concluído em 24/02/2021. 4. No caso concreto, tendo sido impetrado o mandado de segurança em data anterior, os efeitos do julgado em repercussão geral se aplicam de forma imediata."

Na tentativa de manter as receitas estaduais, as pressas, no dia 20 de dezembro de 2021, o Congresso Nacional aprovou o PL 32/2021, com aprovação em 04 de janeiro de 2022, sendo editada então a tão solicitada Lei Complementar nº 190/2022, com a publicação em 05/01/2022.

A recém editada Lei Complementar nº 190/2022, curiosamente traz em seu texto que produzirá os seus efeitos conforme o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da CF, a qual se refere ao princípio da anterioridade nonagesimal, que determina que a cobrança de novos tributos ou a sua majoração somente poderão ser exigidos após 90 dias da publicação da legislação, porém a LC 190/2022 foi omissa em relação a anterioridade anual, que determina que a cobrança somente poderá ocorrer no exercício seguinte.

Ocorre que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. E para complicar ainda mais o feixe legislativo, no dia 06/01/2022, o CONFAZ, editou uma norma e publicou o Convênio CONFAZ ICMS 236/2021, regulamentando a cobrança do DIFAL e mais, com a determinação de que produzirá seus efeitos já a partir de 1º de janeiro de 2022.

O entendimento dos Estados é de que o DIFAL não estaria sujeito aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual por não se tratar de um tributo novo, o que vem sendo rebatido pelos juristas, considerando que a LC nº 190/2022 definiu a base de tributação, tratando-se, portanto, de nova base de cálculo, o que enseja o cumprimento das anterioridades. 

Não há ainda um entendimento jurisprudencial formado para validar se aplica a anterioridade nonagesimal, o que abrangeria o período até 05/04/2022 ou a anterioridade anual, que corresponderia a todo o período de 2022.

Até o presente momento há notícias de duas decisões liminares do Tribunal de Justiça de São Paulo, as quais são conflitantes, vejamos:

A 8ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo concedeu a liminar para que a empresa não tenha a obrigação de realizar o pagamento do DIFAL, dando a entender que se aplicaria apenas o princípio da anterioridade nonagesimal, porém não deixou claro quanto a anterioridade anual.

Já a 10ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo negou o pedido de liminar, sob o entendimento de que o DIFAL não seria criação de imposto ou majoração de imposto existente, consignando que a LC nº 190/2022 ao alterar a LC 89/96 (Lei Kandir), apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois estados que cobram alíquotas distintas.

De toda sorte, a tendência no âmbito jurídico será pela busca da medida judicial, considerando que os Estados, após a edição do Convênio 236/2022, certamente não seguirão sequer a anterioridade nonagesimal, a qual está expressa na LC nº 190/2022, o que ensejaria uma afronta a legislação.

O AURELIANO SANTOS cumprindo seu papel de difundir as informações, coloca-se à disposição dos amigos e clientes para prestar maiores esclarecimentos. 

Autores: Lorival Aureliano e Rosangela Gomes – sócios do Aureliano Santos Advogados.