JULGAMENTO DO DIFAL ICMS - TEMA 517

Antes de adentramos no tema propriamente dito, será preciso realizar alguns esclarecimentos para melhor compreensão da matéria e do que ficou decidido no julgamento do tema 517 pelo STF.

Primeiramente, é sabido que o ICMS é um imposto devido ao Estado, em regra, o fato gerador ocorre no momento em que há a circulação da mercadoria. Porém, com o aumento das vendas pela internet para as pessoas que não são contribuintes do ICMS, muitos Estados estavam sendo prejudicados quanto ao recolhimento deste imposto.

Para que a arrecadação se tornasse mais justa entre os Estados, passou-se a aplicar uma nova versão do DIFAL também para as empresas do Simples Nacional – DIFAL é uma sigla para Diferencial de Alíquota do ICMS e corresponde à diferença entre a alíquota interestadual do ICMS aplicável à operação e a alíquota interna do ICMS do estado onde se localiza o adquirente da mercadoria. 

A nova versão do DIFAL foi criada com a EC nº 87/2015 e do Convênio ICMS 93/2015, ou seja, ao invés de apenas o Estado de origem arrecadar o ICMS com as vendas realizadas para o consumidor final e não contribuintes do ICMS, o Estado de destino dessas mercadorias passaria também a ter a arrecadação de parcela deste ICMS, com o pagamento do diferencial de alíquota.

Importante deixar claro que o DIFAL já existia antes da EC 87/2015, porém destinava-se as relações entre os contribuintes do ICMS, por exemplo, uma empresa de SP realiza a compra de uma máquina de outra empresa de MG, ambas são contribuintes do ICMS, com isso calculava-se a diferença entre as alíquotas de um estado para outro para chegar ao valor do DIFAL, recaindo para a empresa compradora a obrigação de realizar o recolhimento do tributo. 

Com a mudança, passou-se a exigir da empresa vendedora, o DIFAL também nas operações destinadas ao consumidor final, que não é contribuinte do ICMS e sob a ótica do tratamento diferenciado para as empresas do Simples Nacional, passou-se a discutir sobre a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL para as empresas sujeitas a este regime tributário.  

Diante deste cenário, tramitava no STF, desde 2016, o Recurso Extraordinário nº 970821, com repercussão geral reconhecida (Tema 517), interposto por uma microempresa com o questionamento de que haveria um embate entre a cobrança do DIFAL e a legislação que trata das micro e pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional, considerando que a intenção do Simples Nacional é fornecer um tratamento diferenciado para essas empresas, com redução da carga tributária para auxiliar no aumento da competitividade no mercado.

A discussão enfatiza o fato de que a cobrança do DIFAL ICMS causa um aumento da carga tributária para as empresas do Simples Nacional, pois estas ao realizarem a venda de uma mercadoria para outro Estado, além de já realizar o pagamento do ICMS para o Estado onde ela está situada, o que é feito através de uma guia única de arrecadação (Guia DAS), ainda tem a obrigação de realizar o pagamento do diferencial de alíquota do ICMS.

Outro fator a ser analisado diz respeito a sistemática constitucional que atribui ao ICMS o princípio da não cumulatividade, ou seja, o ICMS recolhido na operação anterior deve ser compensado com a operação seguinte, porém a LC 123/2006, que instituiu o regime do Simples Nacional não permite que tais empresas se submetem ao regime da não – cumulatividade do ICMS, ou seja, elas não conseguem realizar a compensação do imposto que foi pago antecipadamente. 

O julgamento do tema 517 aconteceu no dia 11/05/2021 e por 6 votos a 5 foi firmada a seguinte tese: "É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos".

O AURELIANO SANTOS cumprindo seu papel de difundir as informações, coloca-se à disposição dos amigos e clientes para prestar maiores esclarecimentos. 

Autores: Lorival Aureliano e Rosangela Gomes – sócios do Aureliano Santos Advogados.